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对议会权威下降的持续担忧。

三是哪些人有权参与分配的决定权。在征收程序的司法阶段,在征收土地所有权的移转和补偿金的确定方面,亦有普通法院管辖。

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首先,大多数法院在土地补偿款分配纠纷案件中,审查、确认外嫁女及其落户子女等特殊人员的集体成员资格,并直接判决给付其固定数额的土地补偿款,不仅是对农民集体自治决议效力的形式审查,而且也是对自治决议内容的直接否定。[30]《山西分配办法》和《河南分配意见》规定:未确权确地到户的土地被征收征用后,其土地补偿费和安置补助费以不低于80%的比例平均支付给征地补偿安置方案确定时,本集体经济组织依法享有土地承包经营权的成员。【关键词】集体土地征收。如果第一种处理方式恪守了农民集体自治权的话,那么第二种处理方式则兼顾了农民集体自治权和执行权,第三种处理方式直接体现了自治权向执行权的理性异化。具体而言,基于集体成员参与原则的制度设计,主要体现在:第一,如果征收集体土地并非符合立法列举的公共利益,而需要根据公共利益的概括性规定予以判断,则应当对是否符合公共利益概括性规定的判断建立集体成员听证机制。

就其目的观之,通过利益分配协调机制的构建,不仅要保障集体成员的生存权和发展权,保障集体经济组织主体功能的有效实现,还要促进各级政府财政体制改革和财政收入的可持续发展,促进土地资源的集约化开发、可持续化利用,进而推动社会的和谐发展。其次,规定了集体土地被部分征收或虽被全部征收但尚未撤销建制的,土地补偿费应当用于分配的固定比例或者有限的浮动比例。对于参与式治理而言,分散利益主体的组织化不仅可以使利益主体在参与过程中的表达能力得到增强,而且还将提升其行动能力。

一项效益最大化的措施可能并不是大众最想要的结果。但是,现代行政的多样性和复杂性远远超出了代议机关的立法能力,行政立法便应运而生。司法审查的重心不是对通过参与过程而形成的决定内容进行审查,而是对参与的程序进行审查和监督。为了应对这一挑战,参与式治理模式至少需要在以下两个方面作出努力。

33参见张凤阳等:《政治哲学关键词》,江苏人民出版社2006年版,第312-313页。(三)参与式治理模式有效实现的外部环境:行政体制结构与社会环境之改造上述对公众充权的思路,也可以看作是一种对参与式治理模式内部机理的改进思路。

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积极行政的兴起推翻了传统理论对行政仅有简单执行职能的假定。41行政过程的俘获就是这种情形的一个表现。35然而,需要特别强调的是,主要利益代表通过参与而形成的方案,需要接受一般利益代表和公众的评论。但是,如果公众能够以各种方式有效地组织起来,参与进程中地位的不平衡就可以得到相当程度的缓和。

笔者所提出的参与式治理模式就是将公众参与和治理理念引入行政过程,通过强调和保障利益主体的充分表达、交涉、商谈,并在此基础上实现以最大限度的合意为基础的管理(统治)模式。在这些领域内,典型的例子如职业自治社团(律师协会、医师协会等)执行的审查会员开业资格和维持职业的道德纪律等职业公务以及红十字会等慈善机构所从事的公益事业等社会公务等。权利主体行使权利的程序性规则是通过公众参与实现行政过程自我合法化的核心制度。行政的民主正当性匮乏与行政对各种利益进行权衡选择的政治化过程相对照,使民主赤字问题更为突出。

这一路径其实是自从戴雪以来的严格规则主义法治对行政活动进行控制的主要模式,④不独美国如此,西方各国在法治国阶段都是如此。但是,这两个条件在现代社会都已经不复存在了。

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25参见陈家刚:《协商民主:民主范式的复兴与超越》,载陈家刚编:《协商民主》,上海三联书店2004年版,第5-7页。在全球层面上,有WTO、世界银行和国际货币基金组织等。

在当代行政活动领域特别是在行政管理活动的前沿,要么法律尚未制定,要么法律只是原则性规定,法律的统治实际上已变成了规则的统治。例如,环境保护的标准、社会福利发放标准、公用设施费率的设定等在本质上都是一种社会选择,都会影响到群体正义的实现。这首先就要求对公共行政的体制结构进行反思性的变革。公众充权概念是后现代主义在批判实证主义和技术化路线的公共决策失败时所提出的一个核心概念。在利益界定方面,需要区分主要利益和一般利益。如果缺乏这些程序机制,公众参与在很大程度上将被形式化,从而成为行政决定民主化的外衣。

不难发现,这种行政正当化框架的形成取决于两个重要的前提条件:(1)立法机关对行政机关所作的立法指令是明确的,排除了自由裁量的空间。31参见[英]戴维•郝尔德:《民主的模式》,燕继荣译,中央编译出版社1998年版,第427-473页。

如何保证这些自治社团的内部结构、行事规则符合法律的规定,符合民主的精神,成为一个现实挑战。今日之政府对经济的管制、对民众福利的保障、对诸如环境和劳工等领域的社会性管制等,事实上将行政活动推到了所有社会问题的最前面。

36在中国,参与式治理模式概念的提倡和实践具有独特的意义,在很大程度上契合了国家一直强调的民主行政、科学行政与依法行政的结合这一现代行政改革的大思路。公众参与虽然也包括个体化参与,但在行政过程中更有效的参与形式乃是利益主体的组织化参与。

当代行政不同于传统行政的另外一个要素是,行政的功能已经由单纯的执行变成能动的目标导向的管理了。支持者认为,协商民主在价值诉求上具有一系列的优势,具而言之有四:(1) 可以培养维护健康民主所必需的公民美德,促进政治共同体之间的相互理解。14例如,高等院校1999年开始扩大招生规模,教育产业化盲目推行,并被当作亚洲金融危机后刺激国内消费的一项举措。当代行政管制领域尤其是贸易、投资领域的决策在不同程度上都受到多边和双边条约的限制。

既然行政功能已经由执行变为管理,行政活动也日益政治化,那么我们可以考虑采纳将行政过程视为一种政治过程,通过向这一过程注入更多的民主化要素而使行政过程及其结果获得合法性的思路,即参与式治理模式。在这种现实背景下,依法行政并不能保证行政必然会获得民主正当性。

21参见陶文昭:《全球民主赤字的成因及其治理》,《理论与改革》2005年第4期。即使知道,他们也很难有效地发现同类。

在行政过程中,表达权的内容表现为参与者对价值偏好、利益主张、方案选择的阐述、评论、讨论以及评价的权利。针对公共服务的不同性质、特点采取不同的管理方法,而不是大包大揽,简言之,应该是授权而不是服务。

以公共性概念重构公共政治生活,应该说已经成为当今时代的一个需求。这些权力就内容上看涉及对经济、社会、文化、教育、科技等各个方面的管理。笔者对民主赤字和参与式治理模式的分析,虽然是在一个宽泛的背景下展开的,但笔者认为这一分析对我国当前的行政过程改革同样具有重大的现实意义。虽然宪法将行政机关的地位规定为民主代议机关的执行机关,但同时却赋予行政机关极为广泛的权力和职能。

正如有学者指出:一般来说,存在一种广为流传的观点,即国家(控制)的领域应当减少,但是在具体问题上,公众永远要求更多的而不是更少的政府行为。28它不把国家单纯看作经济社会的守护者,而是强调现代社会的多元性,拒绝以共同生活方式为基础的共同伦理的共和主义前提。

33(三)参与式治理模式之运作机制上述两方面的理论都在于强调,理性和平等的表达、讨论、协商、妥协等参与性机制可以为行政过程和结果提供民主正当化资源。4·对参与各方是否获得了公平、有效的参与机会以及参与者的活动是否遵循了规则进行有效的监督和审查。

事实上,这是一种比较脆弱的民主正当化机制。当代行政面临民主赤字这一事实,要求变革传统行政法治模式。